LICITACIONES PUBLICAS Y PRIVADA
Introducción
En Colombia, la Constitución Política (artículo 209) establece que la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En tal sentido, la adquisición de bienes y servicios, indispensable para el cumplimiento de los fines del Estado, debe realizarse conforme a los principios citados.
Entre las funciones que la Constitución atribuyó en forma expresa al Congreso, está la expedición del Estatuto General de la Contratación Pública (artículo 150). En desarrollo de esta competencia, fue promulgada la Ley 80 de 1993 que dispone las reglas y principios rectores de los contratos que celebran las entidades estatales y contiene, entre otras, regulaciones sobre su campo de aplicación, fines y principios de la contratación, inhabilidades e incompatibilidades para ofertar y contratar, contenido, forma e interpretación del contrato estatal, nulidad de los contratos, liquidación del contrato, control de la gestión contractual y solución de las controversias contractuales.
En la actualidad culmina su trámite en el Congreso de la República un proyecto modificatorio de la mencionada ley, mediante el cual se adoptan algunas medidas tendientes a fortalecer la transparencia y la eficiencia de la contratación estatal, el cual acaba de ser aprobado por la plenaria del Senado de la República. No obstante, debido a que al momento de elaboración de este escrito se surte el trámite de conciliación entre los proyectos aprobados por la Cámara de Representantes y el Senado de la República con el objeto de disponer de un texto único y que, por esta razón, no existe un texto definitivo, sólo es posible considerar las disposiciones del mencionado proyecto como una eventualidad que señalaremos en cada caso que sea necesario.
¿Que es una licitación?
Es un proceso participativo por el cual se busca adquirir mejores condiciones de compra convenientes para un determinado proyecto u obra. Se da un concurso entre proveedores, para otorgarse la adquisición o contratación de un bien o servicio requerido por una organización. En este proceso formal las partes contratantes invitan a los interesados a que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará (adjudicación) la más ventajosa, con lo cual quedará perfeccionado el contrato. Durante el proceso licitatorio se siguen determinados requisitos legales que hacen validez del acto y estos requisitos legales tienden a asegurar la mayor transparencia, legalidad y legitimidad del mismo, asegurando la más libre concurrencia y la igualdad entre los oferentes Las licitaciones son la regla general para las adquisiciones, de arrendamientos y servicios, son convocadas mediante una convocatoria pública para que se presenten propuestas libremente, en sobre cerrado mismo que es abierto públicamente para que sean aseguradas al Estado las mejores condiciones en cuanto a calidad, precio, financiamiento, oportunidad, crecimiento económico, generación de empleo, eficiencia energética, uso responsable del agua, optimización y uso sustentable de los recursos, así como la protección del medio ambiente.
Los tres procedimientos que pueden utilizar las dependencias para adquirir productos son:
- Licitación Pública.
- Invitación a cuando menos tres personas
- Adjudicación directa.
Enlace: (es.slideshare.net/xanders940526, 2014)
Licitación pública:
La licitación pública (denominada concurso público cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados) es un procedimiento cuyo trámite se surte de acuerdo con las reglas definidas por el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 en las contrataciones cuyo valor estimado es superior a la denominada “menor cuantía” (determinada en función del presupuesto de cada entidad) y en todos aquellos casos en los cuales la Ley no haya dispuesto otro procedimiento.
Características:
- Es un procedimiento que parte de una convocatoria pública y en el que pueden intervenir, en la forma establecida por las normas, tanto los participantes en el procedimiento como los terceros interesados y la ciudadanía a través de veedores ciudadanos que tienen las atribuciones señaladas por la Ley; por consiguiente, es un procedimiento basado en el principio de libre concurrencia o competencia;
- En virtud del principio de transparencia (artículo 24 de la Ley 80 de 1993), tanto el procedimiento de selección como la ejecución del contrato se desarrollan con sujeción a las prescripciones contenidas en los pliegos de condiciones los que constituyen la Ley del contrato;
- De acuerdo con el principio de economía (artículo 25 de la Ley 80 de 1993) los trámites son los estrictamente indispensables para garantizar los derechos de los participantes y el interés de la administración y se realizan en plazos perentorios;
- También de conformidad con el principio de economía, es un procedimiento para cuya iniciación la ley exige que se hayan realizado los estudios, diseños y proyectos necesarios para determinar exactamente el objeto contractual y la forma de ejecutarlo; que se haya analizado y concluido sobre la conveniencia y oportunidad de la contratación; y que se cuente con una certificación sobre la existencia de recursos presupuestales para cumplir las obligaciones económicas que se deriven del contrato que se celebre. La omisión de esta fase preparatoria, de acuerdo con el principio de responsabilidad, hace incurrir al servidor público en falta gravísima sancionable disciplinariamente, según lo dispone el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; la entidad puede incurrir en responsabilidad patrimonial.
- Quienes intervienen en el procedimiento, esto es, la entidad contratante y sus servidores, los asesores, consultores e interventores, y el contratista responden penal, civil o disciplinariamente en la forma establecida por la ley (artículo 26)
- En aplicación del principio de transparencia, las actuaciones y los actos son públicos y los expedientes que se conforman están abiertos al público;
- También en desarrollo del mismo principio los actos expedidos con ocasión de la actividad contractual son motivados y susceptibles de impugnar administrativamente mediante el recurso de reposición excepto el acto de adjudicación y judicialmente mediante la acción contractual;
El proceso licitatorio y el concursal se desarrollan a través de las siguientes etapas:
1. Elaboración de los análisis de conveniencia y oportunidad, de los estudios técnicos necesarios y de los estudios de precios; obtención de las licencias y autorizaciones establecidas por la ley para la realización de la actividad que constituye el objeto del contrato, y de la certificación de disponibilidad presupuestal; elaboración del proyecto de pliego de condiciones
2. Publicación del proyecto de pliego de condiciones, sugerencias y observaciones a los mismos, realización de los ajustes que la entidad estime pertinentes.
3. Anuncio de los aspectos esenciales de la licitación en el Boletín de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la entidad contratante
4. Divulgación de la licitación o concurso mediante avisos en diarios de amplia circulación y, en defecto de éstos, en los pequeños poblados, mediante bando y avisos en lugares públicos
5. Apertura mediante acto administrativo motivado
6. Publicación de los pliegos de condiciones definitivos
7. Término para presentar propuestas. Durante el mismo es posible aclarar, precisar y modificar los pliegos de condiciones
8. Evaluación de propuestas, elaboración y publicación del informe evaluativo
9. Adjudicación mediante acto administrativo o en audiencia pública
Actores involucrados
Administración Pública Estatal
El artículo 1 del TOCAF define Administración Pública Estatal como toda persona jurídica pública estatal que ejerce función administrativa.
Proveedor del Estado
Se entenderá por proveedor del Estado a los efectos de lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley N° 19.210 de 29 de abril de 2014, a toda persona física o jurídica, nacional o extranjera, pública o privada, que contrate con un organismo público estatal suministrando bienes o servicios, incluida la obra pública, a cambio de una contraprestación (artículo 2 del Decreto Nº 180/015), en los términos establecidos en el artículo 46 del TOCAF.
Son impedimentos para contratar:
1. Ser funcionario de la Administración contratante o mantener un vínculo laboral de cualquier naturaleza con la misma, no siendo admisibles las ofertas presentadas por este a título personal, o por personas físicas o jurídicas que la persona integre o con las que esté vinculada por razones de representación, dirección, asesoramiento o dependencia. No obstante, en este último caso de dependencia podrá darse curso a las ofertas presentadas cuando no exista conflicto de intereses y la persona no tenga participación en el proceso de adquisición.
2. Estar suspendido o eliminado del Registro Único de Proveedores del Estado.
3. No estar inscripto en el Registro Único de Proveedores del Estado de acuerdo con lo que establezca la reglamentación.
4. Haber actuado como funcionario o mantenido algún vínculo laboral de cualquier naturaleza, asesor o consultor, en el asesoramiento o preparación de pliegos de bases y condiciones particulares u otros recaudos relacionados con la licitación o procedimiento de contratación administrativa de que se trate.
5. Carecer de habitualidad en el comercio o industria del ramo a que corresponde el contrato, salvo que por tratarse de empresas nuevas demuestren solvencia y responsabilidad
Los ordenadores, asesores, funcionarios públicos, aquellos que desempeñen una función pública o mantengan vínculo laboral de cualquier naturaleza, de los órganos competentes de la Administración Pública deberán excusarse de intervenir en el proceso de contratación cuando la parte oferente o contratante esté ligada por razones de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad. En igual sentido deberán excusarse en caso de tener o haber tenido en los últimos doce meses con dicha parte alguna vinculación de índole profesional, laboral o empresarial (artículo 72 del TOCAF).
Organismos de regulación
Agencia de Compras y Contrataciones del Estado
Es un órgano desconcentrado de Presidencia de la República, que funciona con autonomía técnica. Promueve la mejora de gestión y la transparencia del sistema de compras y contrataciones del sector público, brindando asesoramiento para la generación de políticas públicas, el marco normativo, la tecnología, la capacitación necesaria y amplio acceso a la información generada.
Algunos de los cometidos de la Agencia de Compras son:
- Asesorar en forma necesaria del Poder Ejecutivo, en la elaboración y seguimiento de políticas de compras públicas, en la consideración de los proyectos de ley que refieran total o parcialmente a dicha materia y, en general, en todo proceso de actualización de la normativa vigente en el área de su competencia.
- Asesorar a los organismos dependientes del Poder Ejecutivo, en materia de compras y contrataciones estatales y, mediante convenios, a los demás organismos públicos autónomos.
- Realizar la más amplia difusión, preparación de materiales y capacitación en las normativas relativas a las contrataciones del Estado y a las mejores prácticas aplicables, propugnando la aplicación de criterios y procedimientos simples y uniformes que faciliten la tarea de compradores y proveedores.
- Dictar normas técnicas y recomendaciones sobre materias de su competencia, así como normas de calidad de productos y servicios coordinando con organismos de normalización y certificación y con el Instituto Nacional de Calidad.
- Asesorar a las Administraciones Públicas Estatales, para mejorar su gestión de compras, proponer manuales de procedimientos, sugerir acciones que contribuyan a la eficiencia y eficacia de los procesos.
- Asesorar a los proveedores, en las mejores prácticas y los procedimientos y herramientas aplicables en los procesos de contratación.
- Realizar la evaluación, seguimiento y monitoreo del sistema nacional de compras públicas, controlando el desempeño del mismo respecto de las normas jurídicas y técnicas aplicables, pudiendo requerir a sus actores todo tipo de información a tales efectos.
La Agencia es la encargada de desarrollar y mantener:
- el Registro Único de Proveedores del Estado
- el Sitio web de Compras y Contrataciones Estatales
- el Catálogo común de bienes y servicios
- el Observatorio de Compras Públicas
Organismos de control
Auditoría Interna de la Nación
Es el órgano estatal de control de organismos públicos, de sociedades anónimas y de cooperativas, funcional mente des concentrado del Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas, que actúa con autonomía técnica en el desempeño de sus cometidos.
En el ámbito público, encabeza el sistema de control interno de los actos y de la gestión económico-financiera de los órganos y reparticiones comprendidos en la persona pública Estado y de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados comprendidos en el artículo 220 de la Constitución de la República. A tales efectos, las actuaciones y auditorias se realizan en forma selectiva y posterior abarcando los aspectos presupuestares, económicos, financieros, patrimoniales, normativos y de gestión fundándose en criterios de juridicidad, eficiencia y eficacia.
Contaduría General de la Nación
Es el organismo técnico del Ministerio de Economía y Finanzas responsable en materia presupuestal y contable. Diseña, ejecuta y controla el proceso presupuestario y la contabilidad del Sector Público en el ámbito legal de su competencia.
Tribunal de Cuentas
Es la entidad fiscalizadora superior que, con autonomía técnica, orgánica y funcional, ejerce el contralor de la Hacienda Pública. Dentro de sus funciones principales se encuentra la de dictaminar e informar en materia presupuestal e intervenir en gastos y pagos.
Tesorería General de la Nación
Es el organismo, dentro del Ministerio de Economía y Finanzas, responsable de la ejecución financiera del Presupuesto Nacional, administrando las disponibilidades del Tesoro. Es la caja central del Gobierno Nacional para el movimiento de fondos y el cumplimiento de las órdenes de pago que reciba (artículo 87 del TOCAF).
Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Se trata de un órgano especialmente encargado del control de la legalidad a nivel de toda la Administración. El TCA conoce de las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos, cumplidos por la administración en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de Derecho o con desviación o abuso de poder.
Su jurisdicción comprende también los actos administrativos definitivos emanados de todos los órganos del Estado, de los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.
ALCANCE
Inicia con la identificación de necesidades, la invitación pública a presentar oferta acorde con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones, la evaluación y la selección de contratistas, hasta la adquisición del bien o prestación del servicio y estar prevista previamente en el plan de adquisiciones de la entidad. El procedimiento finaliza con la creación del archivo tanto físico como virtual de un expediente contractual ordenado de manera cronológica.
Enlace: (www.unidadvictimas.gov.co, s.f.)
OBJETIVOS DE LAS LICITACIONES
El objetivo principal de las licitaciones es brindarles oportunidades a distintas empresas de ofrecer sus servicios mediante la presentación de la mejor propuesta. Esto contiene en sí mismo una doble función: por un lado, genera reconocimiento para la empresa ganadora de la licitación y por otro lado genera nuevas oportunidades de empleo.
Los objetivos que se pretenden alcanzar por medio de este procedimiento de
selección son múltiples y cada legislación enfatiza uno u otro en mayor o menor medida. En síntesis podemos señalar que son los siguientes:
Competencia
La competencia se favorece cuando no se restringe la participación en las licitaciones
Igualdad en el tratamiento de los licitantes
Todos los licitantes deben ser tratados con reglas comunes que se aplican de forma pareja.
Transparencia en la adjudicación
No existen dudas respecto de cómo se adjudica y en base a que criterios, al ser un
proceso transparente y comprensible.
Responsabilidad administrativa
La administración es responsable de todo el proceso de licitación y adjudicación.
Debido proceso
Se cumplen todas las formalidades procedimentales.
Publicidad
La licitación es publicitada tanto para conocimiento de los eventuales participantes
como para el público en general.
Obtención del mejor precio para el Estado
Se adjudica a aquel que establezca mejores condiciones económicas para el Estado.
Alcance: (repositorio.cepal.org/bitstream/handle, s.f.)
ETAPAS DE LA LICITACION
1. Elaboración de los análisis de conveniencia y oportunidad, de los estudios técnicos necesarios y de los estudios de precios; obtención de las licencias y autorizaciones establecidas por la ley para la realización de la actividad que constituye el objeto del contrato, y de la certificación de disponibilidad presupuestal; elaboración del proyecto de pliego de condiciones.
2. Publicación del proyecto de pliego de condiciones, sugerencias y observaciones a los mismos, realización de los ajustes que la entidad estime pertinentes.
3. Anuncio de los aspectos esenciales de la licitación en el Boletín de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la entidad contratante
4. Divulgación de la licitación o concurso mediante avisos en diarios de amplia circulación y, en defecto de éstos, en los pequeños poblados, mediante bando y avisos en lugares públicos
5. Apertura mediante acto administrativo motivado
6. Publicación de los pliegos de condiciones definitivos
7. Término para presentar propuestas. Durante el mismo es posible aclarar, precisar y modificar los pliegos de condiciones
8. Evaluación de propuestas, elaboración y publicación del informe evaluativo.
9. Adjudicación mediante acto administrativo o en audiencia pública.
PROCESO DE SELECCIÓN
1- SECOP- El Sistema Electrónico para la Contratación Pública- - www.contratos.gov.co o www.colombiacompra.gov.co, es el lugar virtual donde se puede consultar la información sobre los procesos de contratación estatal, el cual busca mejorar el acceso a la información para permitir la participación de la ciudadanía en general. Para los empresarios es una herramienta útil y de fácil utilización, ya que permite acceder a las oportunidades de negocio que tiene el Estado.
2- SECOP Centraliza información de contratos de las entidades públicas2El SECOP centraliza la información sobre los procesos de contratación que realizan las entidades públicas, permitiendo el seguimiento a todas las etapas que conforman el proceso, ya que deben publicarse todos sus documentos, tanto los que sirvieron de soporte para establecer las necesidades, pasando por los pliegos y sus modificaciones y terminando con el acto de adjudicación, el cual da por terminado el proceso de contratación otorgando el derecho al adjudicatario de suscribir el contrato con la entidad.
3- Las entidades dentro de estos documentos deberán publicar los “estudios previos”, mediante el cual establecieron las condiciones del bien o servicio, así como su valor dentro del mercado. Estudiar todos los documentos es fundamental para entender de la mejor manera que es lo que requiere contratar la entidad.
4- Otros documentos relevantes serán el Plan de Compras, donde se podrá encontrar las futuras contrataciones que realizará la entidad durante cada año. De igual importancia será revisar el manual de contratación de la entidad respectiva, documento que recopila la normatividad y el procedimiento especifico de cada modalidad de contratación.
Pliego de condiciones
Participar en la etapa de pliegos de condiciones definitivos Pliegos definitivos en donde ha cursado una aprobación de materias relacionadas con las condiciones de fondo y forma El pliego de condiciones es el documento que presenta la entidad contratante en el cual se especifican las condiciones del contrato a celebrarse y donde se determina el procedimiento a seguir
El pliego de condiciones define las reglas de juego para participar en el proceso. Una vez publicado el pliego definitivo tiene carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación. El mismo forma parte esencial del contrato que se adjudique, es fuente de derechos y obligaciones para las partes, (entidad estatal y proponentes), y, se reitera, contiene las reglas a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.
Los pliegos de condiciones y la documentación que sirvió de soporte para su elaboración, como estudios de mercado, justificación y necesidad de la contratación, se pueden consultar en el SECOP.
Su modificación solo puede realizarse mediante un documento que se denomina adenda, que modifica las condiciones inicialmente planteadas, por lo que es necesario consultar de forma permanente la información del proceso, ya que muchos aspectos pueden llegar a cambiar.
Enlace: (www.aplicaciones-mcit.gov.co/cincopasos/c32.html, s.f.)
Licitación Privada
Son convocadas por empresas de iniciativa privada, ajenas al interés público o gubernamental.
Los candidatos hacen ofertas por una determinada obra, esa obra generalmente se la adjudican al que ofrece precio más bajo porque es más fácil coincidir que es la mejor oferta; sin embargo no siempre es así, la obra debe adjudicarse a la mejor oferta y no al mejor precio, a veces la mejor oferta no tiene el mejor precio, a veces una empresa ofrece mejores servicios, mejores equipos, mejor planta de profesionales, mejores respaldos económicos y/o financieros, a veces tiene mejores antecedentes, etc.
La licitación privada es una figura similar a la licitación pública, pero las
invitaciones se hacen en forma expresa a determinadas empresas y no por
anuncio público. Estas empresas deben ser firmas calificadas;
seleccionadas en forma no discriminatoria; incluyendo, siempre que sea
posible, a empresas elegibles extranjeras; e invitando a un número de
firmas suficientemente amplio como para asegurar precios competitivos.
En general, se aplican a esta figura los mismos principios y políticas que a
la licitación pública, salvo como se ha expresado, en materia de publicidad
y a las reglas sobre márgenes de preferencia, que no proceden. Este
método de adquisiciones, que debe ser previamente autorizado por el
Banco, puede resultar apropiado en casos como los siguientes: Contratos
de menor cuantía; fracaso de la licitación pública; bienes a ser adquiridos
altamente especializados o complejos; número limitado de proveedores de un determinado bien o servicio requerido;
bienes críticos requeridos con urgencia; o estandarización de equipo.
La licitación privada procede en siete casos, estos son:
- En el caso que en licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados.
- Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de cumplimiento del contratante u otras causales, y cuyo remanente no supere las 1.000 UTM.
- En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposiciones especiales para los casos de sismo y catástrofe contenida en la legislación pertinente.
- Si sólo existe un proveedor del bien o servicio.
- Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional.
- Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo.
- Cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al Trato o Contratación Directa, de acuerdo a los casos y criterios que se señalan a continuación:
- Si se requiere contratar la prórroga de un Contrato de Suministro o Servicios, o contratar servicios conexos, respecto de un contrato suscrito con anterioridad.
- Cuando la contratación se financie con gastos de representación en conformidad a las instrucciones presupuestarias correspondientes.
- Cuando pueda afectarse la seguridad e integridad personal de las autoridades siendo necesario contratar directamente con un proveedor probado que asegure discreción y confianza.
- requiere contratar consultarías cuyas materias se encomiendan en consideración especial de las facultades del Proveedor que otorgará el Decreto 1763.
